Los intereses variables de un préstamo participativo de los socios no son deducibles ya que, en este caso, la AEAT lo califica como un reparto de beneficios

No deducibilidad. No son deducibles los intereses de un préstamo participativo de los socios.

Sentencia de la AN de 01/02/2019

.. como señala la Administración, un préstamo participativo, otorgado por socios, cuyos intereses variables absorben prácticamente todo el beneficio de la entidad (en el año 2005 EMET LA SALUD, S.L. declaró una base imponible de 2.091,73 € y en el año 2006 de 10.050,37 €.), difícilmente puede ser calificado de tal, pues sus elementos implican un reparto de beneficios entre socios.

Los intereses variables se fijan en función del porcentaje de participación en el capital que se adquiere por cada prestamista, por lo tanto, la determinación de la retribución del préstamo se fija en relación a la participación del prestamista en el capital social, lo cual es propio de un reparto de dividendos, no de la retribución de un préstamo.

La recurrente insiste en su demanda que las cláusulas de los contratos de préstamo, son el resultado de una relación contractual libre entre partes, permitida por el artículo 1255 del Código Civil que establece que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente.

Nadie discute en autos la legalidad de las cláusulas contractuales, sino el tratamiento fiscal de la operación realizada, para la que las partes no tienen libertad de calificación, pues debe determinarse el hecho imponible conforme a la realidad jurídica de la operación (artículo 13 de la LGT).

Si consideramos todas las circunstancias del caso conjuntamente (identidad entre los socios y los prestamistas; coincidencia del porcentaje de interés variable que se fija en cada uno de los contratos con el porcentaje de participación en el capital del prestamista; absorción prácticamente total del beneficio por los intereses variables; elevado coste financiero de los préstamos participativos) llegamos a la conclusión que la retribución de intereses variable es, jurídicamente, un reparto de dividendo entre socios.

No se trata de que los intereses variables sean excesivamente gravosos, como parece entender la recurrente, sino que la operación real realizada al retribuir los intereses variables, es la de reparto de dividendos, por lo que no es necesario acudir al artículo 16 del RDLIS.

La Administración ha ejercido la facultad prevista en el artículo 13 de la LGT, que dispone:

«Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.»

No se observa que se haya utilizado la facultad de calificación jurídica de forma abusiva por la Administración, pues se ha calificado la operación en base a elementos objetivos suficientemente probados en autos.