El TS reitera la existencia de una infracción de la libre circulación de capitales por el distinto tratamiento tributario establecido en la normativa española a los fondos de inversión o pensiones residentes en 3os Estados fuera de la UE

El TS reitera la existencia de una infracción de la libre circulación de capitales por el distinto tratamiento tributario establecido en la normativa española a los fondos de inversión o fondos de pensiones residentes en terceros Estados fuera de la Unión Europea o el Espacio Económico Europeo frente a sus homólogos residentes

Entidades no residentes sin establecimiento permanente que perciben rendimientos en España antes de la reforma de la Ley 2/2010. Devolución por la diferencia de tipo aplicable en comparación con la tributación de las ICCs residentes a las que se le aplica el régimen especial del Impuesto sobre sociedades. Tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales, con vulneración de los arts. 63 y 65 del TFUE. Fondo de inversión de tercer país, Canadá. Interpretación del artículo XXVI del convenio hispano-canadiense.

Fecha: 21/01/2021

Fuente: web del Poder Judicial

Enlace: Acceder a  Sentencia del TS de 21/01/2021 rec 5086/2018

Acceder a Sentencia del TS de 21/01/2021 rec. 4768/2018

Acceder a Sentencia del TS de 28/01/2021 rec. 6037/2018

Objeto del presente recurso de casación y cuestión con interés casacional objetivo.

TPP, fondo de pensiones con residencia fiscal en Canadá, solicitó, mediante declaración modelo 215, la devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR, por el importe de referencia, sobre los dividendos obtenidos por su inversión en acciones cotizadas españolas, al entender que la aplicación de la retención del 15% establecida en el Convenio de doble imposición entre España y Canadá (tributando los españoles al 0%) constituye una restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento reconocidos por los artículos 18, 63 y 49 respectivamente del TFUE, ya que los fondos de pensiones residentes en España están exentos del Impuesto sobre Sociedades y están libres de retención en la fuente, por lo que solicitaba la devolución del importe retenido.

Ni en vía administrativa ni en la judicial, sus pretensiones han sido atendidas. Por ello interpuso recurso de casación. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo lo admitió por auto de 18 de junio de 2020, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia del artículo 88.2, letras f) y c), LJCA, precisando que las cuestiones que presentan ese interés son las siguientes:

(a) Determinar si el análisis de comparabilidad entre los fondos de pensiones residentes en Canadá, sin establecimiento permanente en España, y los fondos de pensiones residentes en España, al objeto de determinar si el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone o no una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea, se debe realizar conforme a la legislación española de fuente interna sobre fondos de pensiones.

(b) Dilucidar si el análisis de la suficiencia de los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de pensiones en Canadá debe buscar la identidad con los que España tiene con otros Estados miembros de la Unión Europea o la mera equiparación y la efectividad de los mismos para el fin pretendido, decidiendo, en consecuencia, si la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 26 del Convenio entre España y Canadá para evitar de doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Ottawa el 23 de noviembre de 1976, podía ser suficiente o era claramente insuficiente en el ejercicio 2010-2T

El TS:

Llegados a este punto ha de convenirse que se ha producido la vulneración del principio de libre circulación de capitales previsto en el art. 63 del TFUE ; que la parte recurrente tiene el legítimo derecho de solicitar la devolución de la retención indebidamente realizada; ante el vacío legal de la forma en que debe articularse la solicitud y los medios para acreditar, en este caso, la equivalencia o similitud ya referida, aun cuando le correspondía a la solicitante de la devolución acreditar dicha circunstancia esencial, la misma cumplió mediante la aportación de los medios que tuvo por conveniente intentando acreditar seria y rigurosamente dicha equivalencia -la propia sentencia da cuenta de los medios utilizados y e incluso su mayor amplitud que en otros casos-; existiendo mecanismo para el intercambio de información entre España y EEUU en los términos vistos, en caso de duda correspondía a las autoridades españolas recabar la información necesaria a las autoridades de EEUU para poder comprobar dicha equivalencia. Por tanto, al no haber actuado la Administración de dicho modo – se limitó a iniciar procedimiento de comprobación, y justificar la retención del 15% en base a la Ley IRNR y CDI-, debe prosperar la pretensión actora y en su consecuencia declarar su derecho a la devolución de lo indebidamente retenido y sus intereses”.