Una sucursal puede amortizar el fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones en una entidad no residente

Las sucursales aparecen mencionadas como uno de los elementos constitutivos de ese concepto genérico de establecimiento permanente.

Sentencia del TS de 26 de octubre de 2016    icon-external-link 

MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (MCH, Sucursal en España), presentó auto declaración del IS correspondiente al ejercicio 2008 en régimen de consolidación fiscal como entidad dominante del correspondiente grupo fiscal.

El acuerdo de 21 de abril de 2010, de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Agencia Tributaria, decidió practicarle liquidación provisional con el resultado de aplicarle, en la base imponible negativa declarada, una minoración de 23.266.719, 21 euros.

La razón de esa minoración fue rechazar el ajuste extracontable negativo que dicha entidad dominante había practicado, al amparo de lo establecido en el artículo 12.5 del TRLIS aprobado por el RDLeg 4/2004, de 5 de marzo (TR/LIS), por la amortización del fondo de comercio financiero generado en la adquisición de acciones de una entidad no residente.

Decía la AEAT que este acuerdo que esas correcciones habían sido declaradas Ayudas al Estado por la Unión Europea, de acuerdo con la Decisión de 28 de octubre de 2009 adoptada por la Comisión. Además considera que este beneficio no puede aplicarse por una sucursal.

El TS decide:

En primer lugar, que la Sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2014 (asunto T-219/10) anuló los artículos 1 (apa tado 1) y 4 de la mencionada Decisión de 28 de octubre de 2009.

La respuesta a la segunda cuestión tiene que ser coincidente con lo preconizado en el recurso de casación; esto es, que el establecimiento permanente es el centro de imputación de las rentas obtenidas por personas físicas o entidades no residentes territorio español utilizado por nuestra legislación tributaria para gravar en España dichas rentas; que las sucursales aparecen mencionadas como uno de los elementos constitutivos de ese concepto genérico de establecimiento permanente; y que, en lo que hace al elemento patrimonial generador de la renta imputable al establecimiento permanente, lo determinante es la afectación de ese elemento al establecimiento más que su titularidad formal.

Así resulta de lo establecido en los artículos 13 y 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes -TR/IRNR- (aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo) y 1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado (por Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio).

Y a ello ha de sumarse que el artículo 58.2.a) del TR/LIS de 2004 admitía la posibilidad de considerar a los establecimientos permanentes sociedades dominantes en el Régimen especial de consolidación Fiscal del Impuesto sobre Sociedades respecto de las sociedades cuyas participaciones estén afectas al mismo.

Tiene razón, pues, el recurso de casación en lo que sostiene, con base en la doctrina de esta Sala, sobre todo lo siguiente.

Que las obligaciones tributarias de las sucursales de sociedades extranjeras que realizan actividades en España se concretan a través del establecimiento permanente; y que este es el sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades por obligación real, lo que significa que es considerado como un ente con personalidad propia sometido a gravamen con las mismas reglas que son de aplicación a los sujetos pasivos por obligación personal, aunque limitadas al beneficio obtenido en el territorio español ( STS de 26 de septiembre de 2006, casación núm. 2307/2001).

Que una vez aceptada la realidad de la existencia de un establecimiento permanente a efectos fiscales, lo que no resulta posible es no aplicar las previsiones establecidas en las normas tributarias al respecto, pues el tratamiento fiscal de las rentas obtenidas por un sujeto ha de ser el que corresponda de acuerdo con las normas tributarias que lo regulan y sólo supletoriamente se puede acudir a lo señalado en otros ordenamientos jurídicos. (SsTS de 16 y 23 de febrero de 2012, recursos de casación núms. 5672/2008 y 3798/2008).