Establecimiento permanente. Posibilidad de que el servidor en España constituya un establecimiento permanente
Consulta V0066/18 de 17/01/2018
Hechos:
La consultante es una sociedad de responsabilidad limitada registrada en Irlanda cuya actividad principal consiste en la negociación electrónica y algorítmica de productos financieros (trading) a nivel internacional en mercados financieros. Se entiende por negociación algorítmica la negociación de instrumentos financieros en la que un algoritmo informático determina automáticamente los distintos parámetros de las órdenes (si la orden va a ejecutarse o no, el momento, el precio, la cantidad, cómo va a gestionarse después de su presentación), con limitada o nula intervención humana. Dentro de la negociación algorítmica se encuadra, como un subapartado de la misma, la conocida como negociación de baja latencia, que se caracteriza por la existencia de una infraestructura destinada a minimizar las latencias de la red y otro tipo, un sistema de iniciación, generación, encaminamiento o ejecución de las órdenes sin intervención humana, y elevadas tasas de mensajes intradía. En este contexto, y para reducir la latencia de sus operaciones, la consultante se plantea utilizar un servidor en territorio español que se localizaría muy próximo a los mercados donde realizaría sus operaciones de negociación.
La DGT:
De los comentarios al MCOCDE anteriormente citados se pueden extraer una serie de conclusiones respecto de los requisitos que habrían de cumplirse para que un servidor pueda ser constitutivo de un establecimiento permanente:
– que pueda ser considerado como un “lugar”: un servidor, en la medida en que es un equipo informático con una ubicación física (a diferencia por ejemplo de un cibersitio, combinación de software y datos electrónicos que se almacena en un servidor, que no es un bien tangible), cumple el requisito de poder ser considerado un “lugar”;
– que pueda ser considerado como “fijo”: un servidor también cumplirá dicho requisito en la medida en que esté ubicado en un mismo lugar, sin moverse de hecho del mismo, durante un período de tiempo lo suficientemente amplio;
– que la empresa realice parte de su actividad mercantil a través de ese servidor, debiendo destacarse que la presencia de personal no es necesaria para considerar que una empresa lleva a cabo su negocio total o parcialmente desde un lugar, como por otro lado ya establece la regla general;
– que se pueda considerar que dicho servidor está «a su disposición»: cómo se entendería sin duda, por ejemplo, si el servidor es de su propiedad o disfruta de él en régimen de arrendamiento (a diferencia del caso en que simplemente utilice los servicios de hospedaje de software y datos que le facilite un proveedor de servicios de Internet);
– y que la actividad desarrollada a través de dicho servidor no sea de carácter meramente preparatoria o auxiliar, sino que a través de él se realiza las funciones principales (core business).
De acuerdo con el escrito de consulta, la consultante, para reducir la latencia de sus operaciones, se plantea hacer uso de un servidor en territorio español que se localizaría en un lugar próximo a la plataforma de contratación española, cerca del mercado de valores objetivo. De esta forma, podría llevar a cabo su actividad de trading reduciendo el tiempo de comunicación entre los servidores, operando con mayor agilidad y rapidez. También indica la consultante que todo el capital intelectual, los riesgos de gestión, de cobertura, de financiación etc., se mantendrá en Irlanda. Los algoritmos se controlarán de forma remota desde Irlanda y en España no contará con personal.
En la medida en que el servidor en territorio español utilizado por la consultante cumpla con todos los requisitos analizados habría que concluir que dicho servidor sería constitutivo de un establecimiento permanente en España, si bien no se facilita en el escrito de consulta toda la información necesaria para poder efectuar dicha calificación.
Por un lado, no plantea duda el hecho de que el servidor constituiría un lugar, que sería fijo y que a través de él se desarrollaría parte de la actividad mercantil de la empresa (siendo irrelevante la inexistencia de personal). Sin embargo, podría plantear más dudas si se cumplen los requisitos de disponibilidad y, en caso afirmativo, si la actividad resultante podría ser calificada como meramente preparatoria o auxiliar.
Por lo que respecta a la “disposición” del servidor por la consultante, habrá que atenerse a los hechos y circunstancias de cada caso, para lo que pueden ser especialmente relevantes los términos del acuerdo entre la empresa no residente y la empresa propietaria/operadora del servidor. Así, a título de ejemplo, algunos elementos cuya concurrencia podría permitir concluir que la empresa dispone de un establecimiento permanente podrían ser: que la empresa disponga del servidor en régimen de propiedad o arrendamiento; que pueda usar el servidor discrecionalmente; que sea ella la encargada de contratar el servicio de mantenimiento del servidor o del pago de los gastos inherentes al mismo; que tenga derecho de acceso al espacio físico en que el servidor haya sido instalado, o un derecho de inspección del mismo; que la empresa haya impuesto restricciones contractuales a la capacidad de disponer del servidor por parte de la empresa propietaria/operadora, más allá de las estrictamente necesarias para asegurar la provisión estable de los servicios y la protección de los programas, parámetros u otros datos almacenados en el servidor; que disponga de facultad para impedir la reutilización del servidor para otros fines por parte de la empresa propietaria/operadora una vez borrados completamente los programas, parámetros u otros datos.
Finalmente, y suponiendo que conforme a lo anterior se determinara que existe un lugar fijo de negocios a disposición de la empresa, el mismo podría no constituir, aun así, un establecimiento permanente, en la medida en que a través de él únicamente se desarrollaran actividades de carácter preparatorio o auxiliar, y no aquellas que constituyen su negocio principal en línea con lo señalado en el apartado 4 del artículo 5 del convenio hispano-irlandés. Como indican los comentarios a ese apartado, el criterio decisivo para distinguir entre las actividades que tienen un carácter preparatorio o auxiliar y aquellas que no lo tienen es si las actividades del lugar fijo de negocios constituyen en sí mismas una parte esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa, debiendo estudiar separadamente cada caso. Un lugar fijo de negocios cuyo objeto general sea idéntico al de la empresa en su conjunto no realiza una actividad preparatoria o auxiliar.
Según se indica en el escrito de consulta, la actividad principal de la consultante es el “trading” o negociación de productos derivados en los mercados de valores y derivados europeos. En la medida en la que pudiera considerarse que las actividades del servidor constituyen una parte esencial y significativa de la actividad de la consultante, el servidor tendría la consideración de establecimiento permanente, ya que, la actividad desarrollada en España no podría considerarse como preparatoria o auxiliar.
De cualquier forma, para poder calificar adecuadamente esa presencia sería necesario realizar un análisis funcional y factual de la actividad de la consultante en España para el que no es competente este Centro Directivo.
Realizado el análisis sobre la posible existencia de un lugar fijo de negocios, debe descartarse por lo demás la posibilidad de que exista un agente dependiente puesto que, según los datos que se ofrecen en la consulta, no parece que se haga uso de un proveedor de servicios de Internet al que, en su caso, se pudiera considerar como tal.