TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES DE SOCIEDAD INMOBILIARIA

Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores. Concepto de “Objeto social exclusivo”. La exclusividad queda enmarcada en los Estatutos de la sociedad.

Para la aplicación de la regla de excepción en el cómputo del activo constituido por inmuebles “no se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria, el TEAC considera que la exclusividad del objeto social no puede quedar al criterio de la actividad mercantil, sino al enmarcado por los estatutos. En este caso, al ser el objeto social mucho más amplio que la actividad de promoción inmobiliaria – que es la actividad real, material y efectiva realizada por la empresa- pese a todos los elementos de prueba presentados por la empresa, el TEAC considera que no es de aplicación la regla de excepción.

Fecha: 29/03/2022

Fuente: web de la AEAT

Enlaces:  Resolución del TEAC de 29/03/2022

Hechos:

La entidad TW, SLU transmite a XZ, SLU las participaciones sociales de QR, SL. XZ, SLU aumentó su participación social en QR pasando de un 34,37% inicial a un 51,56%.

Se presenta una autoliquidación por el ITPyAJD (TPO) declarando la operación exenta por aplicación del art. 45.I.B) 9 del TRITPyAJD.

Art. 45 I B) quedarán exentos:

… 9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

Hacienda considera producido el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas», por cumplirse los requisitos del artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988

Criterio:

Para definir el concepto de exclusividad debe acudirse a su sentido propio (art. 3.1 CC) o usual (art. 12.2 LGT), siendo definido por la Real Academia Española como «único, solo, excluyendo a cualquier otro». El objeto social puede llegar a determinar el tipo de sociedad que debe constituirse, por lo que la redacción del objeto social en los estatutos sociales debe ser clara y fiel a lo que va a ser el proyecto de la sociedad.

La Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, considerando su versión vigente en la fecha de devengo de la operación referida en Antecedentes dispone:

«Artículo 108 1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
3. a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.

Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

1. b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
2. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
3. a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.

1. b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
2. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.

No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.

Debe pronunciarse este Tribunal Central sobre qué se entiende por «objeto social exclusivo» ya que no queda definido ni en el precepto en cuestión, ni en ningún otro de la LMV o del propio Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ni tan siquiera en alguna otra disposición tributaria de carácter general. Debe acudirse, para definir dicho concepto, a su sentido propio (art. 3.1 CC) o usual (art. 12.2 LGT), siendo definido por la Real Academia Española como «único, solo, excluyendo a cualquier otro». El objeto social puede llegar a determinar el tipo de sociedad que debe constituirse, por lo que la redacción del objeto social en los estatutos sociales debe ser clara y fiel a lo que va a ser el proyecto de la sociedad.

En el presente caso la cuestión a dilucidar es cual ha de ser la interpretación, si es que es necesaria, de la dicción legal en torno a entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria. Y se habla de tal posibilidad por cuanto la recurrente entiende que la utilización de la locución «consista» se vertebra sobre la actividad real, material y efectiva de la sociedad, y no sobre la virtual o potencial que autoriza su objeto social inscrito. Pese al esfuerzo argumental de la recurrente, al adjuntar su alta en el epígrafe 833.2 del IAE o sus cuentas anuales, no puede compartirse tal tesis, pues la exclusividad del objeto social no puede quedar al criterio de la actividad mercantil, sino justamente al enmarcado por los estatutos, que presuponen aquella actividad y la perfilan precisamente para obtener un beneficio tributario, algo que, sin embargo, no es asumible en un entorno de interpretación alejado de los previsto en el artículo 12.1 LGT y que se situaría en un terreno intermedio entre la interpretación extensiva y la analogía, proscrita por el artículo 13 de la misma.

Por todo ello, este Tribunal Central no admite la aplicación de la regla especial para excluir del cómputo de bienes inmuebles en relación a su activo total aquéllos que pudieran tener la consideración de activo circulante (existencias) por no ser el objeto social exclusivo de «XZ SLU» la construcción o promoción inmobiliaria, sino que como se desprende de sus Estatutos:

«La sociedad tiene por objeto social.

1. La construcción de toda clase de edificaciones tanto en suelo rústico como urbano, así como la planificación transformación, ordenación y urbanización de terrenos, dotándolos de servicios públicos tales como el alumbrado, alcantarillado, acometimiento y distribución de aguas, pavimentación, jardinería, o cualquier otro servicio que se requiera para crear las condiciones aptas para su aprovechamiento según el destino de cada caso previsto».
2. La compra, venta, promoción, explotación, urbanización, arrendamiento, transformación, tenencia, administración, rehabilitación, reparación, restauración y comercialización de todo tipo de inmuebles y, en general, la realización de toda clase de actividades inmobiliarias.
3. La realización de proyectos inmobiliarios y estudios de prospección del mercado inmobiliario y urbanístico, así como estudios socio-económicos de asentamientos urbanos.
4. La prestación de servicios técnicos de consultoría y asesoramiento en materia inmobiliaria y de gestión y administración de empresas, así como de todo tipo de patrimonios inmobiliarios (. . .)»

Por tanto, el objeto social de la entidad no consiste exclusivamente en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.