El TJUE exige una neutralización efectiva del exceso de retención soportado por las IIC no residentes

RETENCIÓN

FONDOS DE INVERSIÓN NO RESIDENTES. El TJUE exige una neutralización efectiva del exceso de retención soportado por las IIC no residentes. El CDI no elimina la discriminación fiscal de las IIC no residentes si el exceso de retención solo es deducible de forma teórica

La mera posibilidad de aplicar un convenio de doble imposición no elimina la discriminación: la deducción debe producirse de forma efectiva e íntegra, ya sea en la propia IIC o, en los supuestos de transparencia fiscal, en sus partícipes.

Fecha:  17/09/2026         Fuente:  web del TSJUE     Enlace:  Sentencia del TSJUE de 17/09/2026

SÍNTESIS: El TJUE exige una neutralización efectiva de la discriminación fiscal de las IIC no residentes

El TJUE, en su sentencia de 17 de septiembre de 2026 (C-139/25, Ishares Europe ETF), analiza la tributación de los dividendos obtenidos en España por una IIC estadounidense, sometidos a una retención del 15 %, frente al tipo del 1 % aplicable a determinadas IIC residentes.

El Tribunal considera que esta diferencia de tributación constituye, en principio, una restricción a la libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE. Aunque admite que un convenio para evitar la doble imposición puede neutralizar dicha restricción, exige que la compensación sea efectiva e íntegra, sin que resulte suficiente una posibilidad de deducción meramente teórica.

Cuando la IIC no residente aplica un régimen de transparencia fiscal y traslada a sus partícipes el crédito fiscal correspondiente a la retención española, la discriminación solo podrá considerarse neutralizada si dichos partícipes pueden utilizar efectivamente ese crédito y deducir íntegramente la diferencia entre la tributación soportada por la IIC no residente y la aplicable a la IIC residente.

La sentencia refuerza así la exigencia de atender al resultado efectivo del mecanismo de eliminación de la doble imposición, y no únicamente a su existencia formal en el convenio fiscal.

ANTECEDENTES Y HECHOS

• • Ishares Europe ETF es una institución de inversión colectiva estadounidense que, durante los ejercicios 2007 a 2010, percibió dividendos procedentes de sociedades españolas. España sometió esos dividendos a una retención del 15 %, conforme al CDI España-Estados Unidos. En cambio, las IIC españolas que cumplían los requisitos legales tributaban al 1 % por el Impuesto sobre Sociedades.
  • Ishares solicitó la devolución de la diferencia entre el 15 % efectivamente retenido y el 1 % aplicable a las IIC residentes. La Administración tributaria rechazó las solicitudes y el TEAC confirmó esa decisión. La Audiencia Nacional estimó posteriormente el recurso de Ishares y reconoció su derecho a la devolución, con intereses.
  • La Administración recurrió en casación ante el Tribunal Supremo. Su tesis era que la discriminación podía quedar neutralizada mediante el CDI España-Estados Unidos y la normativa estadounidense: Ishares podía trasladar a sus partícipes el crédito fiscal correspondiente a la retención española, permitiéndoles, en su caso, deducirlo en Estados Unidos.

Objeto de la cuestión prejudicial.

• • El Tribunal Supremo pregunta esencialmente si el artículo 63 TFUE permite considerar neutralizada la restricción a la libre circulación de capitales cuando la IIC no residente puede acogerse a un mecanismo de eliminación de la doble imposición pero, debido al régimen de transparencia fiscal elegido, no utiliza personalmente la deducción y transmite a sus partícipes los dividendos y el correspondiente crédito fiscal.

FALLO DEL TJUE

• • El TJUE declara que la diferencia entre la tributación al 15 % de la IIC estadounidense y al 1 % de las IIC españolas constituye, en principio, una restricción a la libre circulación de capitales.
  • Ahora bien, un CDI sí puede neutralizar esa restricción, pero únicamente cuando exista una neutralización efectiva. Si la IIC funciona en régimen de transparencia y transmite el crédito fiscal a sus partícipes, deberá comprobarse que estos:

pueden beneficiarse efectivamente del mecanismo del CDI y deducir íntegramente el importe correspondiente a la diferencia entre la tributación soportada por la IIC no residente y la soportada por la IIC residente.

• • Por tanto, no basta con que la posibilidad de deducción exista teóricamente. El TJUE señala expresamente que, respecto de Ishares, la posibilidad de deducir personalmente el impuesto español era meramente teórica, porque había optado legítimamente por el régimen de transparencia fiscal y había trasladado el crédito a sus partícipes.

Argumentos jurídicos del Tribunal

Existencia de una restricción.

• • El TJUE parte de que una mayor carga fiscal sobre los dividendos percibidos por IIC no residentes puede disuadir de invertir en España y constituye una restricción del artículo 63 TFUE. Aquí la diferencia es directa: 15 % frente al 1 %.
  • El hecho de que Ishares sea fiscalmente transparente en Estados Unidos no elimina esa conclusión. Lo determinante es que la mayor carga fiscal nace del ejercicio de la potestad tributaria española. No puede desplazarse el análisis de la discriminación desde la IIC hacia sus partícipes para negar que inicialmente existe una diferencia de trato.

Comparabilidad.

• • Conforme a los artículos 63 y 65 TFUE, una diferencia de trato entre residentes y no residentes solo resulta admisible si las situaciones no son objetivamente comparables o existe una justificación adecuada. El Tribunal recuerda que, desde el momento en que España somete a tributación tanto a las IIC residentes como a las no residentes por dividendos procedentes de sociedades españolas, sus situaciones pueden resultar comparables. En este procedimiento, además, el Tribunal Supremo parte de esa comparabilidad.
  • El CDI puede neutralizar una discriminación, pero no de manera meramente hipotética. Esta es la cuestión fundamental de la sentencia. El TJUE mantiene su jurisprudencia según la cual un convenio para evitar la doble imposición puede eliminar los efectos discriminatorios de la legislación del Estado de la fuente. Pero exige que su aplicación permita compensar íntegramente la diferencia de trato.
  • En consecuencia, no basta con demostrar que el CDI contempla formalmente un foreign tax credit. Es preciso que la deducción pueda operar en la realidad y por el importe necesario para eliminar íntegramente el exceso de tributación.
  • La opción legítima por la transparencia fiscal no puede convertir una deducción inexistente en una neutralización efectiva. Ishares había elegido el régimen estadounidense de transparencia fiscal y había transmitido dividendos y crédito fiscal a sus partícipes. Como consecuencia, Ishares no tributaba en Estados Unidos por esos dividendos y, por tanto, no podía utilizar personalmente la deducción.
  • El TJUE considera que la mera circunstancia de que Ishares hubiera podido elegir otro régimen fiscal bajo el cual potencialmente habría podido aprovechar la deducción no basta. No se alegaba que su elección por la transparencia fiscal fuera abusiva o fraudulenta. Por ello, España no puede considerar eliminada una discriminación basándose en una deducción que, dadas las circunstancias fiscales reales del contribuyente, era únicamente teórica.

La neutralización puede producirse en los partícipes.

• • Aquí aparece el matiz más relevante frente a una formulación demasiado absoluta de la sentencia. El TJUE no excluye que el CDI neutralice la discriminación mediante el crédito transmitido a los partícipes. El artículo 24.2.a) del CDI contempla impuestos españoles pagados por el residente estadounidense o por su cuenta, por lo que corresponde al Tribunal Supremo determinar el alcance concreto de esta disposición.
  • Pero para que esa vía sea válida deberá comprobarse que los partícipes efectivamente pueden utilizar el crédito y que la deducción elimina íntegramente la diferencia de tributación. Una posibilidad abstracta o una deducción insuficiente no satisface el artículo 63 TFUE.

Normativa aplicada

• Artículo 63 TFUE — libre circulación de capitales. Es el precepto fundamental. Prohíbe las restricciones a movimientos de capitales tanto entre Estados miembros como entre estos y terceros países, razón por la que resulta aplicable a una IIC estadounidense. La diferencia 15 %/1 % constituye inicialmente una restricción.
• Artículo 65 TFUE. Permite determinadas diferencias fiscales relacionadas con la residencia, pero impide que se conviertan en discriminaciones arbitrarias o restricciones encubiertas. Es relevante para determinar si IIC residentes y no residentes se encuentran en situaciones objetivamente comparables.
• Artículo 13.1.f) TRLIRNR (Real Decreto Legislativo 5/2004). Califica como renta obtenida en España los dividendos derivados de participaciones en entidades españolas y constituye la base de la tributación española de los dividendos percibidos por Ishares.
• Artículo 25.1 TRLIRNR. Regula el tipo de gravamen aplicable a las rentas obtenidas por no residentes. En el litigio, su aplicación se combina con el límite previsto en el CDI España-Estados Unidos
• Artículo 28.5 del antiguo TRLIS (Real Decreto Legislativo 4/2004). Establecía la tributación al 1 % de determinadas sociedades y fondos de inversión españoles. Es el término de comparación que permite apreciar el trato fiscal desfavorable de Ishares.
• Artículos 10 y 24 del CDI España-Estados Unidos. El primero regula la imposición de los dividendos y explica la retención del 15 % aplicada a Ishares; el segundo establece el mecanismo de deducción para eliminar la doble imposición y constituye el núcleo de la controversia sobre la eventual neutralización de la discriminación.

Jurisprudencia relacionada

La sentencia se apoya especialmente en ACC Silicones, C-572/20, de 16 de junio de 2022, para establecer que un CDI solo neutraliza la diferencia de trato cuando permite compensarla íntegramente. También cita Miljoen y otros, asuntos acumulados C-10/14, C-14/14 y C-17/14, sobre la necesidad de que el método de imputación permita una deducción suficiente para que la mayor carga fiscal deje de ser atribuible al Estado de la fuente.

Resultan igualmente relevantes Amurta, C-379/05, sobre la posibilidad de neutralizar mediante un CDI una diferencia fiscal contraria a la libre circulación; AllianzGI-Fonds AEVN, C-545/19, en materia de comparabilidad entre fondos residentes y no residentes; y Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, C-342/20, sobre el tratamiento fiscal de fondos de inversión y los artículos 63 y 65 TFUE.

Finalmente, el TJUE distingue el supuesto de Finanzamt für Großbetriebe, C-602/23, sentencia de 30 de abril de 2025: aquella solución partía de que los dividendos abonados al fondo no residente no soportaran en el Estado de la fuente una carga fiscal superior a la soportada por un fondo residente. Esa condición no concurre aquí, donde existe una diferencia del 15 % frente al 1 %.