IS. Suecia. Deducción de las pérdidas generadas por una filial no residente.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 19 de junio de 2019 (*)

«Procedimiento prejudicial — Impuesto sobre sociedades — Grupo de sociedades — Libertad de establecimiento — Deducción de las pérdidas generadas por una filial no residente — Concepto de “pérdidas definitivas” — Aplicación a una filial de ulterior nivel — Normativa del Estado de residencia de la sociedad matriz que exige una tenencia directa de la filial — Normativa del Estado de residencia de la filial que limita la imputación de las pérdidas y la prohíbe el año de la liquidación»

En el asunto C‑608/17,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Suecia),

Marco jurídico

 Derecho sueco

• El régimen de las transferencias financieras entre sociedades de un grupo se rige por las disposiciones de los capítulos 35 y 35a de la Inkomstskattelag (1999:1229) [Ley (1229:1999) del impuesto sobre la renta; en lo sucesivo, «Ley del impuesto sobre la renta»].
• Conforme al capítulo 35, una filial que genera pérdidas puede transferirlas fiscalmente a su sociedad matriz, directa o indirecta.
• Esta ventaja puede obtenerse cuando una pérdida es definitiva en el sentido del apartado 55 de la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, en lo sucesivo, «sentencia Marks & Spencer»), por lo que respecta a una filial participada al 100 % con domicilio en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, siempre que, en particular, se trate de una filial directa, que haya sido liquidada y que la matriz no ejerza, mediante una entidad vinculada, actividad alguna en el Estado de la filial en el momento de la liquidación.

 Derecho español

• De las indicaciones de la resolución de remisión se desprende que el régimen español de consolidación fiscal permite compensar, sin limitación alguna, los beneficios con las pérdidas de entidades del mismo grupo. Las pérdidas que no se utilicen pueden compensarse indefinidamente e imputarse a beneficios futuros.
• No obstante, desde el año 2011, solo una parte de los beneficios de un ejercicio fiscal puede compensarse con pérdidas de ejercicios anteriores. Las pérdidas que, debido a esta limitación, no puedan deducirse podrán trasladarse, al igual que el resto de pérdidas no compensadas, a ejercicios posteriores.
• Por otra parte, en caso de disolución de un grupo fiscal debido a la liquidación de una o varias sociedades que lo componen, las restantes pérdidas del grupo se asignarán, en su caso, a las sociedades que las hubieran generado.
• Por último, el año de la liquidación, dichas pérdidas solo pueden ser utilizadas por la sociedad que las hubiera generado.

Cuestiones prejudiciales:

En estas circunstancias, el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Presupone el derecho —derivado, entre otros, de [la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, ECLI:EU:C:2005:763)]— de una sociedad matriz situada en un Estado miembro a deducir, con arreglo al artículo 49 TFUE, las pérdidas definitivas de una filial situada en otro Estado miembro que la sociedad matriz tenga la propiedad directa de la filial?

El TSJUE responde:

RESPONDE EN LA CUARTA CUESTIÓN

2)  ¿Debe ser considerada definitiva una pérdida en la medida en que, con arreglo a la normativa del Estado de la filial, no pudo compensarse con los beneficios obtenidos en este Estado en un determinado ejercicio sino que, en su lugar, fue arrastrada para poder deducirse, en su caso, en un ejercicio posterior?

El TSJUE responde:

En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de pérdidas definitivas de una filial no residente, en el sentido del apartado 55 de la sentencia Marks & Spencer, no se aplica a una filial de ulterior nivel, a menos que todas las sociedades intermedias entre la matriz que solicita la consolidación fiscal y la filial de ulterior nivel que genera pérdidas que puedan considerarse definitivas sean residentes en el mismo Estado miembro.

3)  Para apreciar si una pérdida es definitiva, ¿es pertinente la circunstancia de que, con arreglo a la normativa del Estado de la filial, existan restricciones a la posibilidad de que otra entidad distinta de la que registró las pérdidas deduzca estas de su base imponible?

El TSJUE responde:

Para apreciar el carácter definitivo de las pérdidas de una filial no residente, en el sentido del apartado 55 de la sentencia Marks & Spencer, la circunstancia de que el Estado miembro de la filial no permita transferir pérdidas de una sociedad a otro sujeto pasivo el año de liquidación no es determinante, a menos que la sociedad matriz demuestre que le es imposible materializar el valor de dichas pérdidas, en particular mediante una cesión, de modo que un tercero pueda computarlas fiscalmente en ejercicios futuros.

4)  En caso de que sea pertinente la circunstancia descrita en la cuestión prejudicial anterior, ¿procede tener en cuenta la medida en que dichas restricciones han dado lugar en la práctica a que una parte de las pérdidas no pueda compensarse con los beneficios de otra entidad?»

El TSJUE responde:

En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y cuarta que, en el supuesto de que resulte pertinente la circunstancia mencionada en la tercera cuestión prejudicial, es irrelevante en qué medida la legislación del Estado de la filial que genera pérdidas que pueden calificarse de definitivas haya tenido como consecuencia que una parte de dichas pérdidas no haya podido imputarse a los beneficios corrientes de la filial deficitaria o a los de otra entidad del mismo grupo.