La AN admite la deducibilidad de la retribución de los Administradores

RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES. La AN admite la deducibilidad de la retribución de los Administradores. La AEAT consideraba la no deducibilidad por no cumplir la normativa mercantil por dos motivos: por no gozar de certeza exigible y por distinguir entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros. La AN estima incorrecta las conclusiones de la AEAT

Fecha:  21/09/2022

Fuente: web del Poder Judicial

Enlace:  Sentencia de la AN de 21/09/2022

La única cuestión litigiosa que se suscita en el presente recurso es la relativa a la deducibilidad del gasto derivado de la remuneración de los miembros del consejo de administración de la sociedad recurrente.

Se trata de una sociedad que cotiza en el mercado bursátil y en cuyos estatutos sociales se prevé que el cargo de administrador será retribuido, y establece un sistema retributivo distinto en función de si los consejeros ejercen o no funciones ejecutivas.

“Artículo 37. Retribución.

1. El cargo de Consejero es retribuido.
2. La retribución de los Consejeros en su condición de tal consistirá en una asignación fija anual a periódica, y en una retribución variable en especie.
3. La remuneración, global y anual, para todo el Consejo de Administración y por los conceptos anteriores, será la cantidad que a tal efecto determine la Junta General (que permanecerá vigente hasta tanto ésta no acuerde su modificación), si bien el Consejo de Administración podrá reducir este importe en los ejercicios en que lo estime conveniente. Corresponderá al propio Consejo de Administración la distribución del importe citado entre los administradores en la forma, momento y proporción que libremente determine, pudiendo existir retribuciones diferentes en función de (i) las características concurrentes en cada Consejero o categoría de Consejeros, (ii) las funciones y responsabilidades atribuidas dentro del Consejo y sus Comisiones y (iii) las restricciones previstas en los presentes estatutos sociales o en el Reglamento del Consejo de Administración en relación con el cobro de retribución por el cargo de Consejero en otra u otras sociedades del Grupo, correspondiendo igualmente al Consejo la determinación de la periodicidad y forma de pago de la asignación.

Los Consejeros no podrán ser retribuidos más de una vez por el desempeño de tal cargo si pertenecen al Consejo de Administración de otra u otras sociedades del Grupo.

4. Sin perjuicio de las retribuciones anteriormente mencionadas, la retribución de los Consejeros ejecutivos también podrá consistir en la entrega de acciones, o de derechos de opción sobre las mismas o en cantidades referenciadas al valor de las acciones. La aplicación de esta modalidad de retribución requerirá el acuerdo de la Junta General, expresando, en su caso, el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan
5. Adicionalmente, los administradores tendrán derecho al abono o reembolso de los gastos razonables en que éstos hubieran incurrido adecuadamente como consecuencia de su asistencia a reuniones y demás tareas relacionadas directamente con el desempeño de su cargo de administrador, tales como los de desplazamiento, alojamiento, manutención y cualquier otro en que pudiera incurrir
6. Con independencia de las retribuciones previstas en los subapartados precedentes, derivadas de la pertenencia al Consejo de Administración, los Consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, sea cual fuere la naturaleza de su relación con la Sociedad, tendrán derecho a percibir las remuneraciones, laborales o profesionales, fijas o variables, dinerarias o en especie, que, por acuerdo del Consejo de Administración, procedan por el desempeño de dichas funciones, incluyendo la participación en los sistemas de incentivos que, en su caso, se establezcan con carácter general para la alta dirección de la Sociedad que podrán comprender entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, en todo caso con sujeción a los requisitos que se establezcan en la legislación vigente en cada momento, y la participación en los sistemas de previsión y seguro oportunos. En caso de cese en dichas funciones podrán tener derecho, en los términos y condiciones que apruebe el Consejo de Administración, a una compensación económica adecuada. Las retribuciones que correspondan por los conceptos señalados y los demás términos y condiciones de la relación se incorporarán al oportuno contrato, que deberá ser aprobado por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El Consejero afectada deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación.
7. La Sociedad podrá, adicionalmente, contratar un seguro de responsabilidad civil para cualquier consejero o antiguo consejero de la Sociedad o de cualquier sociedad vinculada en las condiciones usuales y razonables teniendo en cuenta las circunstancias de la propia Sociedad.

La Sociedad reembolsará a los administradores los gastos que hayan realizado e indemnizará a cualquier consejero o antiguo consejero de la Sociedad o de cualquier sociedad vinculada de los perjuicios que hayan experimentado a consecuencia o con ocasión del desempeño de las funciones propias de su cargo, incluidos los que se deriven de procedimientos penales, administrativos o civiles entabladas en su contra, excepción hecha de los gastos y perjuicios que traigan causa del incumplimiento por los administradores de sus deberes legales frente a la Sociedad. Ningún consejero o antiguo consejero de la Sociedad o de una sociedad vinculada será responsable ante la Sociedad o los accionistas por los beneficios facilitados en virtud de este articulo y la percepción de dichos beneficios no incapacitará a dicha persona para ser o llegar a ser consejero de la Sociedad

8. A los Consejeros, una vez hayan cesado, se les aplicará el régimen de derechos que apruebe la Junta General (en su caso, como parte de la política de remuneraciones de los Consejeros) en relación con los billetes de avión de las compañías aéreas filiales o participadas de la Sociedad y con las que la Sociedad (o su compañías aéreas filiales o participadas) mantenga acuerdos sobre esta materia”.

La Administración tributaria considera la no deducibilidad del gasto ya que las previsiones estatutarias de la sociedad recurrente relativas a las retribuciones del consejo de administración incumplen la normativa mercantil en una doble perspectiva, por una parte, al no gozar de la reserva o determinación estatutaria y la certeza exigibles y, por otra, al establecer una distinción entre las retribuciones de los consejeros con funciones ejecutivas y las del resto de los consejeros. Incumplimiento de la normativa mercantil que, a su vez, determina la no admisión de la deducibilidad del gasto correspondiente.

La Audiencia Nacional acepta la deducibilidad de las retribuciones por las siguientes razones:

• Los estatutos establecen un conjunto de normas encaminadas a concretar y determinar el sistema de retribución de sus administradores.
• También se fija un concreto procedimiento para su determinación, sea el acuerdo de la junta general al que se refiere el art.37.2 de los estatutos sociales, sea el acuerdo del consejo de administración contemplado en el art. 37.6 de los mismos.
• Que no se concrete en los estatutos el tipo de retribuciones en especie que percibirán los consejeros o si los consejeros ejecutivos percibirán o no retribuciones basadas en acciones o derechos de opción sobre la mismas o en cantidades referenciadas al valor de las acciones o que no se establezcan indicadores o parámetros de referencia son, en todo caso, circunstancias que no enervan la conclusión expuesta.
• Se trata de circunstancias que ciertamente podrían haberse determinado con mayor especificidad en los estatutos sociales pero ello no significa que su ausencia comporte negar a los mismos el hecho de haber fijado un sistema de retribución acorde a las exigencias del art. 217 del TRLSC, según la interpretación de esta norma que se ha ido conformando por la jurisprudencia.
• En definitiva, lo que en el fondo está cuestionando la Administración tributaria es el grado de densidad que debe tener la norma estatutaria para superar el test de certeza, claridad y precisión.

En el presente caso, como se ha señalado, el cargo de administrador es retribuido por expresa previsión de los estatutos sociales, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 217 del TRLSC, lo que lleva a la Administración tributaria a cuestionar su deducibilidad, no desde la óptica del concepto de liberalidad y/o de la ” teoría del vínculo”, sino desde la perspectiva del cumplimiento o incumplimiento de la normativa mercantil.

Así las cosas, hemos de acotar la pregunta a la que ha de darse respuesta para decidir el presente motivo de impugnación en la siguiente forma: ¿en el contexto anterior, la distinción de los estatutos sociales, a efectos del sistema de retribución de los administradores, entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos supone en sí misma que las retribuciones pactadas a favor de los mismos incumplan la normativa mercantil?. La AN considera que se trata de una cuestión que no resulta relevante para enjuiciar la legalidad de la concreta retribución del administrador controvertida en los autos.

En consecuencia, en la medida en que el sistema de retribución fijado en los estatutos de la sociedad recurrente cumple los requisitos de claridad y precisión en la fijación del sistema de retribución de sus consejeros, no cabe acoger el incumplimiento de la normativa mercantil en que se basa la regularización aquí enjuiciada. Por otra parte, el hecho de que ese sistema de retribución fijado en los estatutos sociales distinga entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros no equivale a afirmar, no supone necesariamente que las retribuciones pactadas a favor de sus consejeros infrinjan la normativa mercantil.