La falta de presentación de la declaración del IS no es requisito para aplicar el régimen especial de fusiones y escisiones, pero si puede dar lugar a sanciones

La falta de presentación de la declaración del IS no es requisito para aplicar el régimen especial de fusiones y escisiones, pero si puede dar lugar a imposición de sanciones previstas en el artículo 191 LGT.Principio del formulario

La presentación de la autoliquidación del IS no es una condición para la aplicación del régimen especial de diferimiento, pero su no presentación, posibilita la imposición de sanciones

Fecha: 25/02/2021

Fuente: web del Poder Judicial

Enlace: Sentencia del TS de 25/02/2021

Conviene aclarar que la falta de presentación de la autoliquidación del impuesto sobre Sociedades no se ha erigido por parte de la Administración en un requisito añadido para poder disfrutar del régimen especial de las fusiones, escisiones que viene a sumarse a los previstos en el artículo 96 TRLIS, que, en particular, en su apartado 1 establece:

«1. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España.

Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 84 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión.

(..)

La opción deberá constar en escritura pública o documento público equivalente, susceptible de inscripción en el Registro público del Estado miembro de destino, previsto en la Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, en que se documente la operación.

En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen».

Realmente, la cuestión con interés casacional tiene que ver con la legalidad del acuerdo sancionador. Es evidente que la comunicación a la que se refieren los artículos 96.1 TRLIS y 42 y siguientes RIS/2004 no es equivalente a la autoliquidación. La presentación de ambas son obligaciones diferentes, una no sustituye a la otra.

La sociedad escindida debió presentar su autoliquidación correspondiente al ejercicio 2008 en dicho plazo, teniendo en cuenta que el periodo impositivo concluyó cuando la entidad se extinguió, y que el devengo tuvo lugar el último día de dicho periodo. Hipotéticamente, el incumplimiento de esa obligación de presentar la autoliquidación puede conceptuarse como una infracción por el incumplimiento de una obligación formal y, así lo admite, a efectos meramente dialecticos, la parte recurrente