Puede ser responsable subsidiario de las deudas tributarias de la sociedad el administrador con cargo caducado …

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA.  Es responsable subsidiario de las deudas tributarias de la sociedad el administrador con cargo caducado que ha convocado junta tres años después y que está incursa la entidad en causa legal de disolución.

Fecha:  07/03/2023

Fuente: web del Poder Judicial

Enlace: Sentencia del TS de 07/03/2023 rec. 4926/2021

El objeto de este recurso de casación consiste, en determinar, con miras a la formación de jurisprudencia por su valor casacional, si a los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria, resulta exigible a un administrador con cargo caducado y que ha convocado la junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración, que proceda adicionalmente, como consecuencia de la concurrencia de una causa legal de disolución sobrevenida a la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad, ex art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital, o a solicitar su disolución judicial en su condición de «interesado», ex art. 366 de la Ley de Sociedades de Capital.

LGT. Artículo 43. Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
2. b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

LSC. Artículo 365. Deber de convocatoria.

1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.
2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.
3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.

LSC. Artículo 366. Disolución judicial.

1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.
2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

Hechos:

El 24 de marzo de 2009 caduca el Cargo de Administrador de Germán. El 28 de junio de 2012 se celebra Junta donde se nombra a un nuevo Consejo de Administración, elevado a público el 1 de marzo de 2013 e inscritos en el Registro mercantil el 4 de julio de 2013. La entidad cesa su actividad en 2013. La sociedad es declarada fallida mediante acuerdo de 6 de marzo de 2015. El 15 de septiembre de 2015 la AEAT declaró responsable subsidiario a Germán de los ejercicios 2009 a 1012.

Además, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por cese de la actividad, encontrándose los órganos sociales a su vez paralizados, ya que, de acuerdo con sus estatutos, la representación estaba cedida a un Consejo de Administración integrado por un número de miembros que no podrá ser inferior a tres ni superior a diez.

La responsabilidad subsidiaria al amparo del artículo 43.1.b) de la LGT se deriva por considerar la Administración Tributaria que la entidad «New World Films International SA» cesó su actividad en 2013, sin haberse extinguido jurídicamente, ni haber promovido la disolución y liquidación ordenada de acuerdo a los artículos 360 a 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital.

La conducta reprochable consiste en la existencia de deudas pendientes, en este caso, con la Hacienda Pública sin adoptar las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, se aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda Pública.

El TS:

Como conclusión de lo anteriormente expuesto y a partir de los hechos probados en la sentencia de instancia, no aptos para ser alterados ni discutidos en casación, podemos establecer la jurisprudencia que no es debida, en respuesta a la cuestión formulada en el auto de admisión:

1) A los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria previsto en el artículo 43.1.b) LGT, es exigible a un administrador social cuyo cargo ha caducado que convoque puntual y diligentemente la junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración, en las circunstancias que concurrían en el asunto debatido.

2) Conforme a lo establecido en la legislación mercantil, es preceptivo para quien se mantiene en la condición de administrador que proceda, además, al concurrir causa legal de disolución tras la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad, ex art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital, o a solicitar su disolución judicial en su condición de interesado, ex art. 366 de la Ley de Sociedades de Capital.

3) Si bien la inscripción registral no es constitutiva y, por tanto, requisito de validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, conforme reiterada jurisprudencia, tanto civil como administrativa, los efectos frente a terceros del cese acordado no se producen hasta que sean conocidos por éstos, normalmente a través de la publicidad que brinda el Registro Mercantil.

4) Atendida la fecha en que el cese de la actividad empresarial fue establecido por la sentencia a quo, en abril de 2013, aun debía considerarse como administrador de la sociedad a Germán y, en tal carácter, debe reputarse negligente su conducta, a efectos de su incardinación en la causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43.1.b) de la LGT. Así, partiendo ineludiblemente tanto del cese de las actividades de la sociedad como de la existencia de obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese, no hizo el administrador lo necesario para su pago.