Se absuelve de contrabando de tabaco al empresario porque sólo despachaba la planta

Delito de contrabando. Empresario madrileño, que fue condenado a tres años de prisión y a devolver cerca de 307 millones de euros a Hacienda bajo la acusación de contrabando, por vender a sus clientes hojas de tabaco para elaborar sus cigarrillos caseros. Diecisiete meses después, el máximo órgano judicial del país concluye que el procesado solo despachaba la planta, lo que no está recogido en ninguna normativa tributaria ni sanitaria. El fallo, por tanto, exime al hombre de la comisión de un delito.

Sentencia del TS de 26/02/2019

Hechos:

Todo se origina por la denuncia de la Asociación de Estanqueros de la provincia de Jaén donde manifestaban su malestar por la pérdida ocasionadas en el sector como consecuencia de la proliferación de puntos de venta clandestina de tabaco en toda la provincia.

Se constató que el tabaco era vendido a través de una página web denominada “Estabaco.com” ofertando hoja de tabaco, picadura y aromas. La web (que se residenciaba en Blangadesh) pertenecía a la mercantil Altersana, SL, siendo el administrador único, Gerardo. Ni la sociedad ni Gerardo figuran como importadores, distribuidores o fabricantes de labores del tabaco.

Dicha actividad consistía en la adquisición de tabaco en rama al por mayor, principalmente procedente de la Sociedad Estatal CETARSA (Compañía española de Tabaco en Rama SA), aunque también se adquiría de otros países tanto comunitarios (por ejemplo Grecia, Polonia, Países Bajos, Portugal, etc) como extracomunitarios (Bangladesh, India o Estados Unidos), (La relación pormenorizada de adquisiciones aparece en los Folios 1509 y 1510 de los autos).

En la nave de Fuenlabrada había instalada una máquina que permitía descompactar el tabaco, humectarlo y uniformizarlo (Folios 2013 y ss en donde consta un informe pericial sobre las características de la máquina) procediendo posteriormente a su envasado en bolsas de 1 kg que eran las que se comercializaban a través de los pedidos recibidos por la página Web y teléfono móvil antes aludidos, remitiéndose los pedidos esencialmente a través de la empresa de mensajería MRW.

El citado tabaco, identificado como «tabaco curado, total o parcialmente desvenado» por el Laboratorio Central de Aduanas al que se le remitieron las oportunas muestras (Folios 1438 y ss de las actuaciones), era susceptible de ser fumado mediante una sencilla operación de picado manual que puede ser realizada directamente por el consumidor final sin exigencia de proceso industrial (informe del Subdirector General Químico-Tecnológico obrante en los Folios 1545 y 1546 de las actuaciones).

El aludido tabaco está gravado por el Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco bajo el epígrafe «demás tabacos para fumar» habiendo dejado de ingresar la Agencia Tributaria por este concepto un total de 24.908.635,49 € (así se recoge en el informe pericial aludido obrante en los Folios 1505 y ss de los autos). Por otra parte si bien Altersana SL procedió a realizar los correspondientes ingresos de IVA al tipo general por el tabaco comercializado, no se incluyó en la base imponible de dicho IVA el correspondiente impuesto especial sobre las Labores del Tabaco, por lo que la cantidad dejada de ingresar por este concepto de IVA por la Agencia Tributaria asciende a 5.230.813,45 €. Por tanto la cantidad dejada de ingresar por la Agencia Tributaria por Impuesto Especial e IVA asciende a 30.139.448,94 € (Folio 1523 de los autos) >>

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLO.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Gerardo como autor de un delito de contrabando ya definido a la pena de 3 años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 306.972.620 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago o insolvencia.

En concepto de responsabilidad civil directa Gerardo indemnizará a la Agencia Tributaria en la cantidad de 30.139.448,94 €, cantidad que debe de incrementarse en el interés de demora tributario establecido en el art. 26 de la Ley General Tributaria, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Altersana SL.

Procede absolver a Gerardo de los dos delitos fiscales por los que ha sido acusado.

El TS:

Lo que hay que dilucidar es si la sustancia que comercializaba el recurrente (lo que es aceptado) encaja en el concepto «Labores de tabaco» según es usado en la tipicidad de la legislación de contrabando aplicable.

La sentencia de instancia se inclina por la respuesta afirmativa que conduce a afirmar la relevancia penal de la conducta.

En sentido opuesto, si se considera que solo mediante una aplicación analógica del concepto legal «labores de tabaco» se podría llegar a asimilar la sustancia con que operaba el recurrente con las propias y estrictas labores de tabaco habrá que rechazar la sanción penal por ausencia de tipicidad.

Estamos ante una norma penal en blanco. El concepto «labores de tabaco» no lo proporciona el Código Penal. Hay que bucear en la legislación extrapenal, y en una legislación extrapenal especialmente farragosa pues confluye con la normativa nacional otra dimanante de la Unión Europea.

La estrategia defensiva -también la seguida en la instancia- pasa por entender que el recurrente comercializaba con «hojas de tabaco» (materia prima); no con «labores de tabaco» (resultado de una transformación industrial de la materia prima). Solo en este segundo caso entra en juego la legislación penal especial de contrabando.

El dato de que pudieran fumarse tras una sencilla preparación por trituración o picado a mano lleva al Tribunal de la Unión a encajar las sustancias objeto de controversia en la categoría demás tabacos para fumar.

Realiza de esa forma una interpretación de la norma comunitaria que -somos conscientes- resulta vinculante para los estados miembros y para los jueces nacionales. Pero esa vinculatoriedad no puede extenderse a la eficacia penal indirecta (a través de una norma penal en blanco) en cuanto no deja de ser una interpretación extensiva vedada en derecho penal. Tal y como aparece legalmente delimitado el concepto de labores de tabaco en la normativa, solo mediante una interpretación extensiva puede abarcar las hojas de tabaco en la forma en que se presentaban por el acusado. Ese entendimiento no puede ser acríticamente aceptado cuando estamos delimitando el perímetro de un tipo penal, lo que no obsta a que en otros campos (tributario, administrativo) sí pueda desplegar toda su virtualidad. Pero no puede trasplantarse sin más en el al ámbito penal sin padecimiento del principio de legalidad en su vertiente de exigencia de lex certa.

Podemos reconocer que desde el punto de vista teleológico habría razones sobradas para la asimilación. Pero esa hipotética laguna o desajuste debe ser cubierta por el legislador estableciendo las disposiciones que resulten oportunas de forma bien definida y no incierta. Los órganos judiciales penales no pueden efectuar ese seguramente necesario correctivo valiéndose de mecanismos interpretativos proscritos por el derecho penal.