CDI España – Suiza. Los convenios de doble imposición no se pueden interpretar conforme a modelos de convenio posteriores

interpretación dinámica de los CDI

Fecha: 03/03/2020

Fuente: web del Poder Judicial

Enlace: Acceder a Sentencia de la TS de 03/03/2020

HECHOS:

Sucursal en Suiza de una entidad residente en España. La Audiencia Nacional rechazó que la sucursal pudiera ser calificada como un establecimiento permanente (EP) porque, a su juicio, la actividad llevada a cabo por la sucursal era meramente auxiliar, a pesar de que en Suiza sí se estaba tratando a la sucursal como EP.

La AN confirmó el criterio de la AEAT según el cual la entidad residente en España no tenía derecho a aplicar la exención para evitar la doble imposición internacional prevista en el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre Suiza y España.

La AN basó su decisión en la definición de EP prevista en un modelo de convenio posterior al seguido por el CDI España-Suiza, así como a los comentarios que acompañan a ese modelo de convenio.

El TS:

El TS anula la sentencia de instancia por las siguientes razones:

• Los comentarios a los modelos: esta Sala ha dicho repetidamente que las reglas, modelos o comentarios que inspiran normalmente la redacción de los convenios no son fuentes normativas que condicionen o vinculen nuestro criterio, ni pueden ser invocadas como infringidas en casación. En otras palabras, al margen de que los comentarios al modelo no son fuentes normativas directas, en los términos a que hemos aludido, el concreto resultado al que se llega ahora es el de extender la exclusión del concepto de establecimiento permanente a casos que no sean los descritos en el artículo 5.3.e) original, que sólo descartaba determinadas actividades y las similares a ellas, no cualesquiera otras que tuvieran carácter auxiliar o preparatorio.
• Interpretación retroactiva: En realidad, el recurso de casación no requiere, para ser resuelto, aportar una definición acerca de la interpretación dinámica de los convenios, que aquí no está en juego. Sí puede aclararse que en ningún caso: a) tal interpretación podría proyectarse retroactivamente sobre un caso regido por la norma anterior; b) tal interpretación podría fundarse exclusivamente en comentarios, modelos o pautas interpretativas que no hayan sido explícitamente asumidos por los estados signatarios en sus convenios, a los efectos de los artículos 94 y 96 CE, sin perjuicio de que el criterio establecido pueda servir de orientación a los tribunales cuando el comentario o recomendación pueda coincidir con la resultante de interpretar el propio convenio u otros, o las demás fuentes del ordenamiento; y c) en ningún caso puede la interpretación adoptada por la Administración y por los Tribunales dar lugar a una situación de doble imposición sin valorar previamente la tributación efectiva acreditada en el otro país firmante del Convenio y las posibilidades de evitarla que prevé el artículo 23, en relación con sus concordantes, del propio convenio.
• No estamos ante una interpretación dinámica de los Convenios.