El Supremo reconoce, por primera vez, el tipo reducido del 4 % en el ITP a las familias numerosas cuando el tercer hijo estaba concebido

ITP. TIPO REDUCIDO FAMILIA NUMEROSA. El Supremo reconoce, por primera vez, el tipo reducido del 4 % en el ITP a las familias numerosas cuando el tercer hijo estaba concebido, aunque todavía no hubiera nacido al comprar la vivienda. Existe voto particular discrepante

El Tribunal Supremo establece que el concebido no nacido debe computarse a efectos de aplicar el beneficio fiscal por adquisición de vivienda habitual, siempre que posteriormente nazca con vida. La sentencia, que cuenta con un voto particular discrepante, fundamenta su decisión en la protección constitucional de la familia y en una interpretación finalista de la normativa tributaria.

Fecha:  24/09/2026         Fuente:  web del Poder Judicial     Enlace:  Sentencia del TS de 24/09/2026

SÍNTESIS: El Tribunal Supremo reconoce el tipo reducido del 4 % en el ITP a las familias numerosas cuando el tercer hijo todavía no había nacido al adquirir la vivienda.

El Tribunal Supremo fija doctrina y establece que el tipo reducido del 4 % del ITP, previsto para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas, resulta aplicable cuando, en el momento del devengo, el tercer hijo está concebido pero todavía no ha nacido, siempre que posteriormente nazca con vida. La Sala fundamenta su decisión en el artículo 29 del Código Civil y en la protección constitucional de la familia, considerando que el nacimiento posterior permite reconocer el beneficio fiscal con efectos referidos a la fecha de adquisición. Esta doctrina se limita al beneficio examinado y no se extiende automáticamente a otros tributos. La sentencia cuenta con un voto particular discrepante, que considera que los beneficios fiscales de los progenitores no pueden ampliarse mediante la ficción jurídica prevista para proteger al concebido.

ANTECEDENTES Y HECHOS

• • El 24 de junio de 2020, un matrimonio casado en régimen de separación de bienes adquirió una vivienda en la Comunidad de Madrid por un precio de 545.000 euros, correspondiendo a cada cónyuge una mitad indivisa.
  • En el momento de la adquisición, el matrimonio tenía dos hijos y la esposa estaba embarazada del tercero.
  • Los adquirentes autoliquidaron el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP) aplicando el tipo general del 6 %, ingresando cada uno 16.350 euros.
  • Tras producirse el nacimiento con vida del tercer hijo, la esposa solicitó la devolución de ingresos indebidos, al entender que correspondía aplicar el tipo reducido del 4 % previsto para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas.
  • La Administración tributaria de la Comunidad de Madrid desestimó la solicitud por considerar que, en la fecha del devengo, la unidad familiar todavía no tenía tres hijos nacidos y, por tanto, no reunía los requisitos legales para ser considerada familia numerosa.
  • Sin embargo, el TEAR de Madrid estimó la reclamación de la contribuyente mediante resolución de 17 de marzo de 2023. Posteriormente, el TSJ de Madrid confirmó este criterio en su sentencia de 14 de marzo de 2025.
  • La Comunidad de Madrid interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Objeto del recurso de casación

• • Determinar si el tipo reducido del 4 % previsto para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas resulta aplicable cuando, en el momento del devengo del impuesto, el tercer hijo se encuentra concebido, pero todavía no ha nacido, produciéndose posteriormente su nacimiento con vida.

Fallo del Tribunal Supremo y doctrina jurisprudencial

• • El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid y confirma la sentencia del TSJ de Madrid.
  • La Sala fija expresamente doctrina jurisprudencial según la cual el tipo reducido del 4 % del ITP para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas resulta aplicable cuando, en la fecha del devengo, el tercer hijo se encuentra concebido, aunque todavía no haya nacido, siempre que posteriormente nazca con vida y enteramente desprendido del seno materno.
  • Por tanto, el nacimiento posterior permite reconocer el beneficio fiscal con efectos referidos al momento de adquisición del inmueble.
  • La sentencia no modifica la fecha del devengo del impuesto, sino que admite computar al concebido no nacido para determinar si concurría la condición material de familia numerosa.
  • La Sala advierte expresamente que esta interpretación se limita al beneficio fiscal concreto examinado y no supone una redefinición general del concepto de familia numerosa ni su extensión automática a otros impuestos o situaciones.

Fundamentos jurídicos de la sentencia

A. La finalidad protectora de la normativa sobre familias numerosas

• • El Tribunal Supremo considera que la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas, debe interpretarse atendiendo a su finalidad de garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia, conforme al artículo 39 de la Constitución.
  • Esta protección adquiere especial relevancia en el acceso a la vivienda habitual, puesto que las necesidades de espacio y alojamiento de una familia surgen antes del nacimiento del tercer hijo.
  • Por ello, una interpretación estrictamente literal que exigiera que los tres hijos hubieran nacido en la fecha de adquisición frustraría, en determinados casos, la finalidad del beneficio fiscal.

B. Aplicación de los artículos 29 y 30 del Código Civil

• • El artículo 29 del Código Civil establece que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca en las condiciones previstas en el artículo 30.
  • El Tribunal considera que la reducción de la carga tributaria de los progenitores beneficia también al concebido, al permitir que su familia disponga de mayores recursos económicos para su crianza y educación.
  • De esta forma, el nacimiento posterior con vida permite aplicar la ficción jurídica del artículo 29 del Código Civil al momento del devengo del ITP, exclusivamente a efectos de reconocer el beneficio fiscal controvertido.

C. El título de familia numerosa tiene carácter declarativo, no constitutivo

• • La sentencia recuerda que el título oficial de familia numerosa no crea por sí mismo esa condición, sino que acredita una situación jurídica determinada por el cumplimiento de los requisitos legales.
  • Por tanto, la falta de reconocimiento administrativo de la condición de familia numerosa en la fecha de adquisición no impide necesariamente disfrutar del beneficio cuando concurren los requisitos materiales exigidos.

D. La interpretación finalista no altera el devengo tributario

• • El Supremo rechaza que su interpretación vulnere el artículo 21 de la LGT.
  • El impuesto continúa devengándose en la fecha de formalización de la compraventa. Lo que se reconoce es un efecto retroactivo singular, condicionado al nacimiento posterior con vida, para determinar la concurrencia del requisito de familia numerosa.
  • La Sala subraya que la solución está vinculada a la naturaleza instantánea del ITP y a la finalidad específica del beneficio fiscal.

Voto particular discrepante

La sentencia contiene un voto particular del magistrado Rafael Toledano Cantero, quien considera que debió estimarse el recurso de casación de la Comunidad de Madrid.

Sus principales argumentos son los siguientes:

• • El artículo 29 del Código Civil protege derechos del concebido, pero no permite atribuir automáticamente beneficios tributarios a terceros, como sus progenitores.
  • La Ley 40/2003 exige, con carácter general, tres o más hijos para adquirir la condición de familia numerosa y no contempla expresamente el cómputo de los concebidos no nacidos.
  • La interpretación finalista no puede utilizarse para ampliar los beneficios fiscales más allá de los supuestos previstos legalmente.
  • La STC 77/2015, invocada por la mayoría, resolvió un supuesto diferente, puesto que en aquel caso los tres hijos ya habían nacido cuando se adquirió la vivienda.
  • La extensión de los beneficios fiscales a familias con hijos concebidos pero todavía no nacidos debería realizarse mediante una modificación legislativa, no mediante interpretación judicial.

El magistrado advierte, además, de que la doctrina mayoritaria puede tener consecuencias más amplias que las expresamente reconocidas por la sentencia, al proyectarse sobre beneficios fiscales autonómicos que remitan al concepto estatal de familia numerosa.

Normativa aplicable

• Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas. Arts. 2, 5.1 y 7.1. Definen la familia numerosa, regulan su acreditación mediante título oficial y establecen los efectos temporales de los beneficios asociados.
• Código Civil. Arts. 29 y 30. Constituyen el fundamento principal para considerar nacido al concebido a los efectos que le sean favorables, condicionado a su posterior nacimiento con vida. Art. 627: regula las donaciones a concebidos no nacidos y sirve como referencia de la protección civil del nasciturus.
• Constitución Española. Art. 39.1. Protección social, económica y jurídica de la familia. Es el principal fundamento constitucional de la interpretación finalista de la Sala.
• Ley 58/2003, General Tributaria. Arts. 14 y 21. Regulan, respectivamente, la prohibición de extender por analogía los beneficios fiscales y la determinación de las circunstancias tributarias en el momento del devengo.
• Real Decreto 828/1995, Reglamento del ITPAJD. Art. 92.1.a). Establece que las transmisiones patrimoniales se devengan cuando se realiza el acto o contrato gravado.
• Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad de Madrid. Art. 29.1. Regula el tipo reducido del 4 % para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas y sus requisitos. Es el beneficio fiscal objeto del litigio.

Jurisprudencia citada

Sentencias que respaldan o sirven de fundamento al criterio mayoritario

• STC 77/2015, de 27 de abril: reconoce la procedencia del beneficio fiscal para una familia que cumplía materialmente los requisitos de familia numerosa al adquirir su vivienda, aunque careciera entonces del correspondiente título oficial. El Tribunal Supremo utiliza su doctrina sobre interpretación finalista, aunque reconoce que el supuesto no es idéntico.
• STSJ de Madrid 209/2025, de 14 de marzo: sentencia recurrida que reconoce el beneficio fiscal computando al tercer hijo concebido y posteriormente nacido.
• STSJ de Madrid 468/2024, de 28 de junio: precedente de la Sala territorial utilizado para justificar la interpretación protectora del artículo 29 del Código Civil.

Resolución administrativa sobre la misma cuestión

• TEAR de Valencia, resolución 46/06238/2016, de 4 de junio de 2020: considera procedente aplicar el tipo reducido cuando el tercer hijo estaba concebido en el momento del devengo y nació posteriormente con vida.

Jurisprudencia en sentido contrario o utilizada en el voto particular

• STSJ de Galicia 806/2023, de 21 de diciembre: citada por la Comunidad de Madrid en defensa de su interpretación contraria a la aplicación del beneficio.
• STC 271/2015, de 17 de diciembre: citada por el magistrado discrepante para defender que la asimilación del concebido al nacido en determinados beneficios autonómicos requiere una previsión normativa expresa.
• STS de 20 de enero de 2025, recurso 5993/2023; STS de 28 de marzo de 2019, recurso 3774/2017; y STS 1504/2016, de 22 de junio: citadas en el voto particular para recordar que la interpretación finalista de una norma no permite desconocer su tenor literal.