La legislación española infringe el derecho de la Unión Europea sobre la libertad de circulación de capitales

TRATAMIENTO DIFERENCIA ENTRE FONDOS DE INVERSIÓN RESIDENTES Y NO RESIDENTES

IRnR. IIC. La legislación española infringe el derecho de la Unión Europea sobre la libertad de circulación de capitales, al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre fondos residentes y no residentes cuando se encuentran en situaciones comparables.

Fecha: 24/03/2025

Fuente: web del Poder judicial

Enlace: Sentencia del TS de 24/03/2025

HECHOS

• • La entidad Mora Heritage Fund FI, fondo de inversión domiciliado en Andorra, invirtió en acciones de sociedades cotizadas españolas y obtuvo dividendos en el ejercicio 2013, por los que se le aplicó una retención del 21 % en concepto del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR).
  • Considerando que esta tributación resultaba discriminatoria respecto de instituciones de inversión colectiva (IIC) residentes en España, solicitó la devolución de 14.903,98 €, en concepto de ingresos indebidos.
  • La Administración desestimó la devolución al no acreditarse la comparabilidad del fondo andorrano con los fondos armonizados conforme a la Directiva 2009/65/CE. Esta decisión fue confirmada por el TEAR de Madrid, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencia 239/2023) y finalmente recurrida en casación ante el Tribunal Supremo

OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Determinar:

• • Si el análisis de comparabilidad entre IIC no residentes (en terceros países) e IIC armonizadas debe regirse por la normativa española o por la Directiva 2009/65/CE.
  • Los parámetros sustanciales de comparabilidad.
  • A quién corresponde la carga de la prueba.
  • La suficiencia de los mecanismos de intercambio de información con terceros países (Andorra en este caso) para aplicar un trato fiscal no discriminatorio.

FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO

• • El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, anula la sentencia recurrida y fija doctrina jurisprudencial afirmando que la normativa española vulnera el principio de libre circulación de capitales (art. 63 TFUE) al dispensar un tratamiento fiscal discriminatorio a fondos no residentes no armonizados, pese a encontrarse en situaciones comparables.

Fundamentos jurídicos

1. 1. Doctrina reiterada:

Se remite a la STS 280/2025 (casación 3803/2023) y la STS de 5 de abril de 2023 (rec. 7260/2021), aplicables también a fondos de terceros países, como Andorra.

1. 2. Discriminación injustificada:

La ley española permite a los fondos residentes tributar al 1 % y obtener devoluciones, mientras los no residentes no armonizados quedan sujetos a retenciones del 15–21 %, sin opción de devolución, sin justificación conforme al art. 65 TFUE.

1. 3. Comparabilidad:

Debe basarse en elementos objetivos: acceso abierto al público, gestión profesional, supervisión, diversificación del riesgo, etc.

1. 4. Carga de la prueba:

Recae inicialmente en el fondo no residente, pero la Administración debe activar los mecanismos de cooperación internacional para recabar datos adicionales si duda razonadamente de la prueba aportada.

1. 5. Valor de las normas internas:

Una orden ministerial no puede restringir el derecho a probar la comparabilidad exigido por el Derecho de la UE ni imponer cargas excesivas no justificadas.

1. 6. Eficacia del intercambio de información:

Se considera suficiente el acuerdo entre España y Andorra, sin que sea necesaria una equivalencia absoluta con los mecanismos intra-UE.